El Tribunal Supremo ante la exención por reinversión de vivienda habitual en IRPF

El Tribunal Supremo ante la exención por reinversión de vivienda habitual en IRPF

En los últimos días de la campaña de renta, quiero comentar que el Tribunal Supremo ha admitido recurso de casación, preparado por la abogacía del Estado, contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, y que con ello se va a analizar un tema del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) que afecta a un buen número de contribuyentes divorciados.

Un ciudadano había pleiteado contra la Agencia Tributaria, porque esta le había denegado la exención por reinversión de la vivienda habitual, exención que él se había practicado porque en la vivienda (adquirida cuando aún estaba en vigor la deducción por adquisición de vivienda habitual) residía su ex cónyuge con los hijos comunes.

Yo ya había recibido en mi despacho de abogados alguna consulta relativa a este tema, y tengo ya un caso en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, pendiente de sentencia.

Para ponernos en situación, explicaré muy brevemente el asunto. Como es sabido, a efectos de la deducción por inversión en vivienda habitual en IRPF, se considera vivienda habitual aquella que el cónyuge sigue pagando a pesar de haberse visto obligado a abandonarla en favor de su ex cónyuge y sus hijos. Es decir, que si tras un divorcio, uno de los cónyuges se queda con la vivienda habitual, para residir en la misma con los hijos comunes, y el otro, aunque deja de usar la vivienda, sigue pagando el préstamo hipotecario, la ley le permite a este último seguir gozando de la deducción por inversión en vivienda habitual.

La normativa que estaba vigente a 31 de diciembre de 2012, establecía que los contribuyentes podían deducirse el 7,5% de las cantidades satisfechas por la adquisición que constituya o vaya a constituir su residencia habitual, con el límite de 9.040 euros. Y la norma decía que, en los supuestos de nulidad matrimonial, divorcio o separación judicial, el contribuyente podrá seguir practicando esta deducción, en los términos que reglamentariamente se establezcan, por las cantidades satisfechas en el período impositivo para la adquisición de la que fue durante la vigencia del matrimonio su vivienda habitual, siempre que continúe teniendo esta condición para los hijos comunes y el progenitor en cuya compañía queden.

La finalidad de esta norma, prevista para los casos de nulidad, divorcio o separación matrimonial, es evitar la pérdida del derecho a deducir por inversión en vivienda habitual por parte de los contribuyentes que debían abandonar la vivienda familiar como consecuencia de nulidad, separación o divorcio, por haberse adjudicado el uso de la misma al otro cónyuge, cuando mantuviese su porcentaje de propiedad y siguieran haciendo frente a las obligaciones de pago que le correspondieran por los préstamos contratados para su adquisición.

Pues bien. Esta cuestión, que tan clara está para la deducción por inversión en vivienda habitual, y que hasta ha merecido contestaciones a consultas por parte de la Dirección General de Tributos (véase, Consulta de 28 de diciembre de 2018, V3288-18), no está clara para la exención por reinversión de la vivienda habitual.

En efecto, cuando este contribuyente divorciado, que ya no reside en la vivienda, transmite la que había venido siendo su “vivienda habitual” (como hemos visto, es considerada como tal vivienda habitual a efectos de la deducción por inversión en vivienda habitual), va a sufrir la comprobación de la Agencia Tributaria, que va a interpretar que no está vendiendo su vivienda habitual, porque en los últimos años no ha tenido el uso y disfrute de la vivienda, y ello porque ha sido asignada a su ex cónyuge y a sus hijos en el procedimiento de divorcio.

En resumidas cuentas, agarrándose al tenor literal de la ley, la Agencia Tributaria no va a permitir que se aplique, ni la exención por reinversión en vivienda habitual, ni la exención por transmisión de vivienda habitual del mayor de 65 años.

Esta injusta situación es la que va a analizar el Tribunal Supremo, que ha admitido recurso de casación 7851/2021, mediante Auto de fecha 15 de junio de 2022. La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar si la vivienda transmitida puede considerarse residencia habitual, a los efectos de disfrutar de la exención por reinversión contemplada en el artículo 38 de la Ley del IRPF, cuando en aquella no reside el cónyuge en el momento de la transmisión ni ha vivido en la misma en los dos años anteriores, aunque en el momento de la transmisión la vivienda sea residencia habitual del otro cónyuge y de los hijos comunes.

El Auto de admisión, firmado por la Excma. Sra. Dª Esperanza Córdoba Castroverde, identifica como normas jurídicas que, en principio, deben ser interpretadas, los artículos 38.1 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en relación con los artículos 41 y 41 bis del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, que aprueba el Reglamento de IRPF.

Ciertamente aún el Tribunal Supremo no había dilucidado esta cuestión, que varias veces me ha sido consultada como abogada especializada en procedimientos y recursos tributarios. El propio Auto menciona que la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo no se ha pronunciado todavía sobre la interpretación del concepto «vivienda habitual» del artículo 41 bis RIRPF, en relación con la exención por reinversión en vivienda habitual, en el marco de situaciones de separación, divorcio o similares, en las que se transmite la vivienda cuando el cónyuge que pretende aplicarse la exención lleva más de dos años sin habitarla.

Por ello, se ha considerado conveniente que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre la cuestión que el abogado del Estado pretende someter a enjuiciamiento, pues concurre la presunción invocada en su escrito de preparación, contenida en el artículo 88.3.a) LJCA, al no haberse emitido por esta Sala doctrina sobre este particular.

Además, como también reconoce el Auto, la trascendencia de la cuestión planteada es patente, pues es susceptible de proyectarse en un significativo número de situaciones, algo con lo que, como abogada especializada en procedimientos y recursos tributarios, estoy absolutamente de acuerdo.

Habrá de esperarse a que la Sala de enjuiciamiento decida este recurso, pero lo que, por el momento, ya puede adelantarse, es que a nadie que se aplique esta exención por reinversión de la vivienda habitual debería sancionársele, puesto que, como ya hemos visto, es una cuestión digna de ser analizada por el Tribunal Supremo y que ha merecido la estimación del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, lo que ratifica la idea de que estamos ante una interpretación más que razonable de las normas, que impide la imposición de sanción.

A mi juicio, en términos de justicia y de equidad, sinceramente, poco sentido tiene que una persona que se ve privada del uso de su vivienda habitual por decisión judicial, se vea privado además del beneficio de la exención por su transmisión, cuando la causa por la que se ha visto obligado a abandonar su residencia, es una circunstancia que necesariamente le impide la ocupación de la vivienda.

Bienvenido este Auto del Tribunal Supremo, que pone el foco en una cuestión de rabiosa actualidad, que va a resolver la incertidumbre en que se encuentran muchos contribuyentes por el IRPF en una situación de clara desigualdad en la aplicación de la Ley.

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