El Tribunal Supremo confirma que la naturaleza de la responsabilidad tributaria del art. 43.1.a) LGT es sancionadora (II)
En el mes de julio de este año 2023 escribí en este blog un post titulado Tribunal Supremo, responsabilidad subsidiaria y sanción, que bien podría haberse titulado EL TRIBUNAL SUPREMO CONFIRMA QUE LA NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA DEL ART. 43.1.a) LGT ES SANCIONADORA, en el que daba cuenta de una sentencia que de alguna manera venía a confirmar que la responsabilidad subsidiaria de dicho precepto tenía carácter sancionador.
Se trataba de la Sentencia de 5 de junio de 2023, dictada por la Sección 2ª de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, en respuesta al recurso de casación 4293/2021 y yo dije allí que con esa sentencia se confirmaba la naturaleza sancionadora de la responsabilidad tributaria prevista en el artículo 43.1.a) de la Ley General Tributaria 58/2003 (LGT).
En honor a la verdad he de advertir que dicha sentencia no tenía por objeto resolver sobre la naturaleza jurídica de ese supuesto de responsabilidad subsidiaria, porque el Auto de admisión de aquel recurso de casación planteaba la siguiente pregunta con interés casacional para la formación de jurisprudencia:
“Determinar si, cuando con ocasión de la impugnación de un acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria dictado al amparo del artículo 43.1.a) LGT, se declare la disconformidad a derecho de la resolución por la que se imponía sanción a la deudora principal, puede conservarse la declaración de responsabilidad respecto de la deuda tributaria o debe anularse íntegramente la derivación de la misma, que se extendía adeuda y a sanción, por haber decaído su presupuesto habilitante”.
Es decir, de lo que se trataba allí era de decidir si, anulada la sanción derivada por el artículo 43.1.a) de la LGT, podía mantenerse incólume la derivación de responsabilidad sobre la deuda tributaria, que era lo que había sostenido el tribunal de instancia en aquel caso; algo con lo que otros tribunales económico-administrativos como el Tribunal Económico-Administrativo Regional (TEAR) de Madrid o el de Valencia no estaban de acuerdo.
De hecho, el TEAR de Madrid y el de la Comunidad Valenciana con sede en Valencia han venido estimando reclamaciones económico-administrativas interpuestas por mí como abogada, en nombre de mis clientes; de manera que, cuando he defendido la ausencia de responsabilidad del artículo 43.1.a) LGT por ser ilegal la sanción derivada, estos tribunales desde luego han anulado la totalidad del acuerdo y no sólo la sanción.
Escribí aquel post después de haber dado una ponencia, invitada por el Colegio Oficinal de Economistas de Las Palmas de Gran Canaria, sobre derivación de responsabilidad tributaria y más en concreto sobre responsabilidad de los administradores societarios.
Y conté que en ese encuentro conocí personalmente a don David Monteseirín Herrera, subdirector general de coordinación y gestión del Departamento de Recaudación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT), con el que tuve el honor de compartir la mesa de ponentes de esta jornada.
En aquel momento debatimos la naturaleza del artículo 43.1.a) de la LGT. Y aunque yo sostuve su naturaleza claramente sancionadora, el subdirector general de recaudación, con prudencia, prefirió no pronunciarse hasta que el Tribunal Supremo no resolviera la cuestión que se le había planteado con interés casacional para la formación de la jurisprudencia.
La sentencia que sí que da respuesta expresa a esta pregunta es la que resuelve el recurso de casación 8791/2021. El Auto de admisión de recurso de casación, de 29 de junio de 2022, planteaba esta cuestión como interés casacional para la formación de jurisprudencia:
“2.1. Reafirmar, concretar o, en su caso, modificar la jurisprudencia existente sobre si la responsabilidad tributaria subsidiara contemplada en el artículo 43.1.a) de la LGT posee naturaleza sancionadora, en lo relativo a la deuda tributaria objeto de derivación.
2.2. En el caso de que se confirme la naturaleza sancionadora de la responsabilidad subsidiaria referida, y, en atención a la misma, determinar si el inciso del artículo 212.3 de la LGT que impide la suspensión automática de la deuda tributaria objeto de derivación es compatible con el principio constitucional de igualdad”.
El Tribunal Supremo ha confirmado ahora en octubre de 2023 su jurisprudencia. Ha resuelto que la atribución de esta naturaleza sancionadora tiene su razón de ser en la concreta previsión legal de esta responsabilidad tributaria, que no es otra que la participación en un ilícito tributario junto con el deudor principal. Y por ello, lógicamente, a este supuesto de responsabilidad subsidiaria le son de aplicación las reglas, exigencias, garantías y principios del derecho sancionador.
La resolución en la que así lo confirma acaba de ser publicada en el CENDOJ y es la Sentencia de 2 de octubre de 2023, dictada por la Sección 2ª de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, en respuesta al recurso de casación 8791/2021. De ella ha sido ponente el Exmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda.
La sentencia explica que no existen, en puridad, pronunciamientos del Tribunal Supremo acerca de la naturaleza sancionadora o no del artículo 43.1.a) de la LGT. Pero que, con la argumentación contenida en la sentencia que resolvió el recurso 4293/2021 (a la que me referí en junio) ya se podía afirmar el carácter sancionador de esta responsabilidad subsidiaria de los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que, habiendo estas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones.
En la Sentencia que hoy comento, textualmente afirma:
«no cabe sino corroborar que, efectivamente, la vía del artículo 43.1 a) LGT regula un supuesto de derivación de responsabilidad tributaria de carácter sancionador desde el momento que su presupuesto es la propia existencia de la infracción tributaria cometida por la sociedad, debiendo mediar -como hemos expuesto- la conducta culpable del administrador cuya responsabilidad se declara».
A mi juicio era claro que el Tribunal Supremo iba a mantener su jurisprudencia, ya que, siempre en mi opinión, ninguna diferencia cabe hacer en cuanto a esta cuestión con el artículo 42.1.a) de la Ley 58/2003, del que sí había confirmado claramente su naturaleza sancionadora. Obviamente sí que hay diferencia entre ambos, pues uno recoge una responsabilidad solidaria y otro subsidiaria, pero esta diferencia es meramente procedimental, como es sabido y ya dije por ejemplo en Responsables solidarios y subsidiarios.
Ambos supuestos, 43.1.a) y 42.1.a) de la LGT tienen como presupuesto de hecho de la responsabilidad la comisión de una infracción por parte del obligado principal y la participación en la comisión de esa infracción por parte del responsable. La diferencia entre ambos supuestos no puede ser de naturaleza jurídica, sino de grado. Algo de esto adelanté en Responsabilidad tributaria de administradores.
No obstante, la sentencia de 2 de octubre de 2023 no se queda en la naturaleza sancionadora del precepto. Esa era la premisa a resolver para contestar a la concreta cuestión de interés casacional para la formación de jurisprudencia, que era la de si la naturaleza sancionadora del acuerdo de derivación no conlleva la suspensión automática del importe correspondiente a la deuda tributa.
También aquí era fácil deducir cuál iba a ser la respuesta del Tribunal Supremo. Primero porque el artículo 212.3 de la LGT, que impide esta suspensión automática y sin garantías, es claro en su redacción. Y segundo, porque que ya con relación al artículo 42.1.a) de la LGT había afirmado el Tribunal Supremo que esa naturaleza sancionadora no obligaba al legislador a establecer un supuesto de suspensión automática de la deuda tributaria derivada. Ergo, no era difícil prever que la respuesta iba a ser la misma.
En efecto, la sentencia ahora dedicada al artículo 43.1.a) de la LGT reitera esta doctrina.
Así, con remisión a la doctrina sentada en la sentencia 142/2023, de 7 de febrero, el Tribunal Supremo en la sentencia de 2 de octubre de 2023 vuelve ahora a sostener que, por más dudas dogmáticas que pueda tener la regulación actual de esta cuestión, no hay dudas interpretativas en cuanto al artículo 212.3 de la LGT como para que el Tribunal Supremo pueda desdeñar su operatividad. El precepto es claro y lo impide. Por tanto, no podemos suspender de forma automática la deuda tributaria contenida en el alcance de la responsabilidad del artículo 43.1.a) de la LGT.
He de decir que en el TEAR de Madrid me habían estimado no una, sino varias peticiones de suspensión sin garantía de la totalidad del alcance de la deuda derivada, en casos del artículo 43.1.a) de la LGT en reclamaciones presentadas como abogada especializada en procedimientos y recursos tributarios en defensa de mis clientes. Pero también he de reconocer, en honor a la verdad, que hace ya un tiempo que el TEAR madrileño ha modificado su criterio, y que ya no me estaba admitiendo estas suspensiones sin garantía.
En definitiva. Se mantiene la naturaleza sancionadora de la responsabilidad del artículo 43.1.a) de la LGT. Pero además, se expresa como doctrina jurisprudencial que no es contrario a la Constitución el precepto legal que ha impedido la suspensión automática de la deuda objeto de derivación. En concreto, esta es la doctrina que se fija:
«1.- La responsabilidad tributaria subsidiaria del artículo 43.1.a) de la LGT posee naturaleza sancionadora.
2. Tal naturaleza sancionadora no impide que el legislador, dentro de los límites constitucionales, pueda modular el régimen de inejecutividad de los actos sancionadores, incluidos los basados en la aplicación de la responsabilidad tributaria subsidiaria del artículo 43.1.a) de la LGT , sin que una norma con rango de ley que niegue la suspensión automática de la deuda tributaria objeto de derivación -la parte derivada que proviene de deuda estricta- sea contraria a la Constitución .
3. El inciso del artículo 212.3.b ), segundo párrafo, in fine, de la LGT , que impide la suspensión automática de la deuda tributaria objeto de derivación, es compatible con el principio constitucional de igualdad, en los términos expuestos».
Estamos ante una sentencia imprescindible para todo abogado especializado en procedimientos y recursos tributarios que impugne una responsabilidad subsidiaria del artículo 43.1.a) de la LGT, por lo que animo a su lectura y utilización en los procedimientos tributarios en curso.
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