Motivos económicos válidos y recurso de casación

Motivos económicos válidos y recurso de casación

El 25 de febrero de 2021, la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo ha dictado una Sentencia, en recurso de casación 1246/2018, relativa al Impuesto sobre Sociedades de 2008 y acuerdo de imposición de sanción, en la que se dilucida la conformidad o no a derecho de una sentencia de la Audiencia Nacional, que había considerado inaplicable el régimen fiscal de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de valores (FEAC), por ausencia de motivos económicos válidos en una operación de escisión.

La sentencia merece ser comentada, por varias razones, que muy sintéticamente, y sin perjuicio de un comentario más desarrollado que quizás haga en otro lugar, paso a exponer.

En todo caso, he de advertir que, precisamente, de motivos económicos válidos, la sentencia no habla.

Y esto es lo que primero llama mi atención esta Sentencia, en la que la Sección de enjuiciamiento decide que, para atenerse al objeto del recurso de casación, solo va a pronunciarse sobre aquellas cuestiones a las que se hizo referencia en el Auto de admisión de la Sección Primera, Auto de fecha 25 de junio de 2018.

En el primer y muy extenso fundamento jurídico, acoge la alegación del abogado del Estado, que subraya que la Sección de Admisión solo había apreciado interés casacional respecto a la posibilidad de sancionar por no presentar la oportuna declaración del Impuesto sobre Sociedades, pero no respecto a la aplicación misma del régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de valores y la existencia o no de motivos económicos válidos. A su juicio,

“es contrario a todo el espíritu y finalidad de la casación que, limitada cómo está su procedibilidad a la concurrencia de este presupuesto, el actor tenga el raro privilegio de que el Tribunal Supremo revise una cuestión expresamente declarada como carente de interés casacional, lo que hace de todo punto imposible que la Sección de enjuiciamiento entre a enjuiciar sobre la existencia o no de motivos económicos válidos en la escisión producida”.

La Sentencia reconoce que

“Es cierto que esta Sala ha admitido que la parte recurrente no queda constreñida completamente por la delimitación de las normas que deban ser objeto de interpretación, admitiendo que, al tiempo de formular su escrito de interposición, puede suscitar la interpretación de normas distintas a las identificadas en aquel auto de admisión. Así lo admite expresamente el art. 92.3.a LJCA, señalando la posible extensión del escrito de interposición a otras normas, siempre que hubieran sido debidamente citadas en el escrito de preparación”.

Sin embargo, inmediatamente después, afirma que ello no significa lo que la recurrente pretende, sosteniendo (para justificar por qué no va a entrar a conocer sobre la pretensión principal del recurso de casación, es decir, sobre si es ajustada a derecho la liquidación del Impuesto sobre Sociedades practicada por la Inspección, de la que trae causa la sanción, que es, esta última, sobre lo único sobre lo que se va a pronunciar) lo siguiente:

“Pero esta posibilidad ha de entenderse rectamente, sin desvirtuar el contenido propio de la fase de admisión, de manera que las alegaciones de la recurrente y las cuestiones suscitadas en el escrito de interposición deben guardar relación con la cuestión de interés casacional y, en un sentido negativo, es obvio que no pueden desbordar por completo aquella, como pretende la recurrente, para reintroducir, no ya al margen de la fase de admisión, sino en abierta contradicción de lo resuelto en la misma, cuestiones que hayan sido expresamente excluidas del interés casacional que permite el acceso al recurso de casación”.

Los razonamientos que emplea la Sentencia le llevan, pues, a desechar la posibilidad siquiera de entrar a analizar si la operación de escisión realizada era, en realidad, una operación con un motivo económico válido que le permitiera acogerse al régimen de las operaciones FEAC. Esto es lo que habían pedido las tres sociedades escindidas, en las comunicaciones en las que solicitaron, para la operación de escisión, la aplicación del régimen de neutralidad fiscal previsto en el capítulo VIII del título VII del texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, y 42.1 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto 1777/2004.

Definitivamente, la Sala zanja la cuestión y afirma, en el fundamento jurídico primero in fine de su Sentencia, que:

“A la vista de ello, el debate queda reducido a determinar cuáles son los efectos de la falta de presentación de la declaración (en realidad, autoliquidación) por el ejercicio 2008 desde el punto de vista sancionador. Por tanto, las consideraciones que realiza EMAVESA sobre otros extremos, incluidas en el escrito de planteamiento del recurso de casación y reiteradas en el escrito de interposición del presente recurso, no las tendremos en cuenta, al no haber sido admitidas por el Auto de la Sección de admisión”.

Esta afirmación, a mi juicio, es cuanto menos cuestionable, en la medida en que se contradice con lo que la Sala ha dicho en muchas otras sentencias, en las que ha admitido que el recurrente en casación no queda limitado completamente por lo que se haya decidido en el auto de admisión. El objeto del escrito de interposición, y de la posterior sentencia que resuelva el recurso de casación, no se tiene por qué limitar a las cuestiones que motivaron la admisión del recurso de casación, relatadas en el Auto de admisión, sino a todas las referidas en el escrito de preparación que han sido abordadas, o debían haber sido abordadas, por la sentencia recurrida.

Esta afirmación es, también cuestionable, en términos de tutela judicial efectiva, en atención al principio general de la plenitud de la cognición, que implica que al recurrente que acude a la jurisdicción, se le deba dispensar debidamente la tutela pretendida. Y no se puede dispensar la tutela debida si no se examina, en plenitud, el asunto.

Una sanción que depende de una liquidación, no puede confirmarse, en mi humilde entender, sin analizar el elemento objetivo del injusto, que en realidad no es otro que el correcto o no ajuste a derecho de la liquidación practicada. Es decir, se trata de una cuestión absolutamente conectada con la que fue declarada de interés casacional, y por ello, no puede dejarse sin resolver.

Por mucho que al abogado del Estado le parezca que la parte no puede extender el recurso de casación a cuestiones distintas de las que justificaron la admisión del recurso; y aunque haya quien pueda interpretar que esta pretensión afectaría a la esencia del recurso de casación (que solo tendría como objetivo crear pautas interpretativas del ordenamiento jurídico, crear jurisprudencia e interpretar criterios), no podría jamás achacarse a una sentencia que sea incongruente por resolver todas las cuestiones que se le plantean y por resolver la pretensión concretamente planteada por el recurrente, que tiene derecho a la plena jurisdicción de su asunto, y no solo a que, con ocasión de su recurso, se cree, matice, reafirme o redefina jurisprudencia.

La afirmación es a mi juicio, también cuestionable, en la medida en que ya hace mucho que no puede sostenerse la naturaleza puramente revisora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Esta naturaleza solamente revisora no puede predicarse, no solo de la actual Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, sino que tampoco era la naturaleza que debía deducirse de la derogada Ley de esta jurisdicción de 1956. Y es que, como en su blog (delaJusticia.com) hace años que sostiene el magistrado JR Chaves, “está cambiando el paradigma contencioso-administrativo, de la denominada jurisdicción revisora hacia la jurisdicción protectora”.

De hecho, el Tribunal Supremo, en Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, de 16 de diciembre de 1997 (rec. casación 4853/1993), es decir, una sentencia anterior a la actual Ley, ya dijo que “El llamado carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa debe ser interpretado en consonancia con las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva”.

Y, como dice nuestra mejor doctrina procesalista[1]:

“Abordar el estudio de la función o carácter revisor en el proceso administrativo nos alejaría, por su complejidad, del tema que nos ocupa, al tratarse de un problema que afecta a la misma esencia del orden jurisdiccional administrativo. Sin embargo, conviene recalcar que, según nuestra visión del proceso administrativo como proceso civil especial (y, por tanto, regido hegemónicamente por los principios dispositivo y de aportación de parte, en su vertiente fáctica), es la pretensión y no el acto impugnado lo que determina el objeto o thema decidendi; por consiguiente, el Juez administrativo ha de cumplir con su deber constitucional de control de la legalidad de las actuaciones administrativas resolviendo las pretensiones y resistencias de las partes. La potestad jurisdiccional ejercida por los Tribunales contencioso-administrativos no consiste, pues, en fiscalizar tal actuación, sino en resolver los conflictos por aquéllas planteados. Para ello, el Juzgador no puede estar constantemente mediatizado por lo actuado o no en la vía administrativa, a resultas de lo reflejado en el expediente remitido, al existir una evidentísima línea divisoria entre el procedimiento y el proceso administrativo.

Así parece haberlo entendido, por otra parte, un sector de la jurisprudencia, al sostener, conforme al principio de congruencia, el deber de resolver dentro del marco fijado por las partes en sus escritos alegatorios y prueba, no según el contenido del acto administrativo impugnado. Igualmente, el reciente Informe emitido por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial al actual Proyecto de Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, de 19 de febrero de 1997, insiste, en este sentido, al sostener que el objeto del proceso es la pretensión y no la actuación impugnada, a resultas del expediente administrativo, así como la decidida voluntad (del legislador) de acabar definitivamente con la naturaleza revisora de la jurisdicción contencioso-administrativa”.

En fin. Una sentencia, esta que comentamos del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2021, dictada en recurso de casación 1246/2018, que queda coja desde su inicio, porque no entra a conocer más que de una de las pretensiones de la parte recurrente, y que genera, en mi humilde opinión, un déficit de tutela judicial, impugnable en recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Porque como este Tribunal Constitucional dijo, en Sentencia 158/2005, de 20 de junio:

“Sin necesidad de terciar en la polémica doctrinal acerca del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, sí es obligación de este Tribunal rechazar toda aplicación de las leyes que conduzca a negar el derecho a la tutela judicial efectiva, en este caso en su dimensión de acceso a la jurisdicción. Y eso es precisamente lo que ha sucedido en este caso, en el que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha ignorado injustificadamente el derecho constitucional de la recurrente a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida. La constatación de este vicio de inconstitucionalidad basta, de acuerdo con lo establecido en el fundamento jurídico tercero de esta Sentencia, para resolver la demanda de amparo”.

En un próximo post, escribiré sobre los restantes fundamentos de esta sentencia, dictada en el recurso de casación 1246/2018, en los que se confirma la sanción impuesta a las recurrentes, por considerar que no había motivo económico válido para la operación de escisión.

[1] Pablo Morenilla Allard es abogado, el letrado del Tribunal Constitucional y catedrático de Derecho Procesal. Véase “El expediente en el proceso contencioso-administrativo”, publicado en el Diario “La Ley”, nº 4426, de 27 de noviembre de 1997, pp. 1-9 (recogido en el tomo de jurisprudencia nº 6 de 1997, D-325, pp. 1523-1535), galardonado con el Premio Nacional de artículos doctrinales de la Revista La Ley 1997, XIIª edición, categoría: «Profesionales del Derecho».

Motivos económicos válidos y recurso de casación

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3 comentarios en “Motivos económicos válidos y recurso de casación

  1. Una excelente aportación, Nuria, fruto de tu ya inveterada y consumada costumbre de analizar temas de interés, con sana crítica incluso a “instancias” superiores.
    De sabios es rectificar y, ojalá sirva tu entrada para futuras actuaciones en la esfera competente.
    Enhorabuena.
    Jaime

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