Responsabilidad tributaria y de Seguridad Social

Responsabilidad tributaria y de Seguridad Social

La semana pasada, el día 9 de mayo, asistí a un Seminario en la Facultad de Derecho de la UNED, en el que se habló de la posibilidad de aplicar en el ámbito tributario una cláusula como la contenida en la Ley General de Seguridad Social (LGSS), a efectos de declarar la responsabilidad tributaria de los administradores por las deudas tributarias de la sociedad.

El Seminario, organizado por el profesor Pedro Herrera Molina, contó con tres ponentes de alto nivel: Elena Desdentado Daroca, profesora titular de Derecho del trabajo y de la Seguridad Social de la UNED; Víctor Romo Blanco, subdirector general adjunto de procedimientos especiales de la Agencia Tributaria (AEAT); y Jesús Rodríguez Márquez, profesor titular de Derecho financiero y tributario de la Universidad de Vigo y actual presidente del Consejo para la Defensa del Contribuyente (CDC).

Aprendí en la conferencia impartida por la profesora Desdentado que, en Seguridad Social, la regla general de la responsabilidad es la solidaridad; esto es, que legalmente se establece la responsabilidad por deudas con la Seguridad Social como una responsabilidad solidaria. Sin embargo, como es sabido para los que nos dedicamos al Derecho tributario, en nuestro ámbito, la regla general es la subsidiariedad; o lo que es lo mismo que, salvo precepto legal en contrario, en principio y con carácter preferente, la responsabilidad tributaria será subsidiaria y no solidaria.

También aprendí que, en Seguridad Social, la Administración no cuenta con una norma propia que establezca supuestos de responsabilidad, sino que es posible derivar deudas a los administradores de las sociedades con base en la normativa mercantil. Dicho de otra forma, que a través del artículo 18.3 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, la Administración de la Seguridad Social puede dirigir derivaciones de responsabilidad a los administradores, no con base en normas propias, sino con fundamento en otras leyes, como pueden ser las mercantiles.

En Seguridad Social, la declaración de responsabilidad se lleva a cabo, pues, mediante lo que se llama la “autotutela”. Es decir, que esta responsabilidad por el pago de las cotizaciones no ingresadas se puede declarar y exigir por los órganos encargados de la recaudación y por el procedimiento recaudatorio establecido a aquellos que, en aplicación de cualquier norma con rango de ley, resulten responsables.

De modo que, al contrario de lo que ocurre en materia tributaria, en que tenemos un elenco de supuestos de responsabilidad tasados, estando bien definidos y delimitados sus confines en los artículos 42 y 43 de la Ley 58/2003, General Tributaria (LGT) y en las leyes de los tributos que puedan establecer otros supuestos específicos de responsabilidad, el TR de la LGSS no dice quiénes son responsables de las cotizaciones no ingresadas y cuándo responden de ese no ingreso, sino que se remite a cualesquiera otras normas del ordenamiento jurídico que determinen esa responsabilidad.

Como consecuencia de ello, la Administración de la Seguridad Social dirige procedimientos de derivación de responsabilidad frente a administradores sociales si, con arreglo a las normas mercantiles, éstos puedan ser considerados responsables.

Eso sí, al parecer en Seguridad Social jamás se ha aplicado un procedimiento de derivación de responsabilidad para exigir otra cosa que no sean deudas. Las sanciones, que sí se exigen por la Agencia Tributaria en algunos supuestos de responsabilidad tributaria, tanto solidaria como subsidiaria, como los del artículo 43.1.a), 42.1.a) y 42.2.a) de la LGT, no se exigirían nunca a un responsable en un procedimiento iniciado por la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS).

Aprendí también que tampoco se ha utilizado, por parte de la Administración de la Seguridad Social, el procedimiento de recaudación para determinar y exigir la responsabilidad por daños, es decir, la responsabilidad indemnizatoria que pudiera derivar de la aplicación de los artículos 236 a 241 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC). Para ello, tienen claro tanto la doctrina como la Administración de la Seguridad Social que habría que acudir a la vía judicial, en la que habría de probar el daño directo y el nexo causal.

Para la responsabilidad por deudas sociales (artículos 360 y 367 de la LSC), en que la responsabilidad opera como garantía de cobro, ya opera el artículo 18.3 LGSS y la autotutela. Y esta responsabilidad, que es prácticamente automática, se activa por el hecho de que el administrador haya incumplido su obligación de disolución de la sociedad.

Claramente, expuso la profesora Desdentado, con estas normas se trata de impedir que haya sociedades en causa de disolución operando en el tráfico jurídico-mercantil, y por eso, si esto acaece, los administradores de las sociedades mercantiles responderán prácticamente de una forma automática, de las deudas de la sociedad posteriores al acaecimiento de la causa de disolución, como garantía de cobro de los acreedores.

Al parecer, la utilización de la vía judicial civil para declarar la responsabilidad por daños es meramente residual, si bien podría ser útil para deudas que fueran anteriores al acaecimiento de la causa de disolución.

Estaba yo escuchando todo esto atentamente y me pareció, entre sorprendente e inquietante, cómo en una materia tan próxima a la nuestra como es la de la Seguridad Social (con la nuestra me refiero, claro está, como abogada especializada en procedimientos y recursos tributarios, a la materia tributaria, a la que se dedican también los que tienen la paciencia de leer este blog) las cosas son tan diferentes.

Muy interesante fue el debate que se planteó después, cuando acabada su ponencia la profesora de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social de la UNED, tomó la palabra Víctor Romo Blanco, subdirector adjunto de procedimientos especiales del departamento de Recaudación de la AEAT. Don Víctor Romo estaba absolutamente al corriente de las diferencias que existen entre la responsabilidad por deudas tributarias y la responsabilidad por deudas de la Seguridad Social.

Como funcionario encargado de garantizar la efectividad en el cobro del crédito público, se quejó Víctor Romo de que la herramienta que hasta ahora se ha utilizado por la AEAT para exigir las deudas tributarias a los administradores se ha puesto en duda. Se refería con ello a que el Tribunal Supremo ha declarado, en respuesta a sendos recursos de casación, que la responsabilidad de los artículos 42.1.a) y 43.1.a) LGT tiene carácter sancionador, lo que implica que, si se está sancionando, deberían aplicar las normas del procedimiento sancionador.

Sobre la naturaleza sancionadora de estos supuestos de responsabilidad he hablado en este blog en varias ocasiones. Puedo remitirme a lo escrito en Tribunal Supremo, responsabilidad subsidiaria y sanción y Tribunal Supremo, responsabilidad subsidiaria y sanción (II)

Como también he expuesto recientemente en Tribunal Supremo y prueba en la responsabilidad tributaria, próximamente el Tribunal Supremo decidirá sobre si cabe una alteración del onus probandi o carga de la prueba en los procedimientos de responsabilidad de administradores utilizados profusamente por parte de la AEAT, esto es, los supuestos del artículo 43.1.a) de la Ley General Tributaria.

A mi entender, la respuesta que dará el Tribunal Supremo en respuesta al recurso de casación en el que se plantea esta cuestión será negativa, y resolverá que en los casos de responsabilidad subsidiaria dictados al amparo del artículo 43.1.a) LGT no puede ser el responsable quien deba acreditar el hecho impeditivo o extintivo de su responsabilidad, sino que debe ser la Administración quien pruebe que concurre la causa por la que se le declara responsable. Y ello precisamente porque el Tribunal Supremo otorga índole sancionadora a este supuesto de responsabilidad subsidiaria.

Sinceramente, si soy tan categórica es porque no tengo ninguna duda, como abogada y como profesora de Derecho tributario, de que en materia sancionadora la culpa jamás se presume. Y no alcanzo a vislumbrar cuál pudiera ser la razón jurídica que pudiera servir de fundamento al Tribunal Supremo para considerar pertinente una inversión de la carga de la prueba como la que propugna la Agencia Tributaria.

Y por eso, extraje la sensación de que el Departamento de Recaudación de la Agencia Tributaria es muy consciente de que, con el dictado de esa sentencia del Tribunal Supremo que está pendiente, la herramienta del artículo 43.1.a) LGT puede que ya no tenga más recorrido.

Entonces, si el artículo 43.1.a) de la LGT es desafortunado, ¿sería planteable que la AEAT acudiera a la acción de responsabilidad por deudas del artículo 367 de la LSC, como hace la Tesorería General de la Seguridad Social? Víctor Romo sostiene que hay que abrir este debate, y para ello, investigador incansable, como me consta, estudia en profundidad la naturaleza jurídica de la acción de responsabilidad civil por deudas del artículo 367 de la LSC en la jurisprudencia civil y en la contencioso-administrativa; esta última en lo relativo a la derivación de la responsabilidad por deudas que utiliza la TGSS. Allí no tienen tantos problemas para declarar responsables, como nosotros, en la Agencia Tributaria, se lamenta el subdirector.

Pero yo estaba en mi asiento, escuchando, y quería decirle: es que no es igual una responsabilidad civil que una responsabilidad sancionadora. A mi juicio, la diferencia fundamental estriba en que, en virtud del artículo 367 de la LSC, así como en la responsabilidad del 18.3 del TR de la LGSS, no cabe exigir sanciones, mientras que el artículo 43.1.a) de la LGT precisamente parte de la comisión de una infracción. Y esa posibilidad de exigir sanciones, ese configurar el supuesto de hecho de la responsabilidad partiendo de la participación en la comisión de una infracción, para poder derivar sanciones al responsable, hace toda la diferencia.

Y así, desde el público, donde me encontraba escuchando, me daban ganas de preguntar: ¿creen los ponentes que la Sección 3ª de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo seguiría sosteniendo que la responsabilidad del artículo 18.3 del TR LGSS es meramente objetiva, sin necesidad de prueba de la culpa, si se pudieran derivar sanciones de la Seguridad Social al administrador, como se derivan sanciones al administrador en los supuestos de responsabilidad tributaria del artículo 43.1.a) de la LGT?

Tras la intervención de Víctor Romo Blanco y para concluir el seminario, Jesús Rodríguez Márquez se refirió al incremento de los procedimientos de responsabilidad tributaria, criticando no los procedimientos en sí, porque él lógicamente también cree que el crédito público ha de garantizarse, sino su utilización de forma masiva, porque, explicó con toda razón, cuando cualquier actuación se convierte en masiva, se ponen en evidencia las fallas del sistema, ya sea en sus aspectos aplicativos, ya sea en los normativos.

A su juicio, la solución de la Agencia Tributaria para paliar el agujero que previsiblemente va a dejar el artículo 43.1.a) de la LGT tras la Sentencia que dictará el Tribunal Supremo, no puede venir de utilizar un artículo semejante al 18.3 del TR LGSS para la materia tributaria. Porque, como hemos visto y aprendido en la primera conferencia, sólo sirve para recaudar deudas posteriores a la causa de disolución, con lo que quedarían fuera muchas deudas que sí se pueden recaudar gracias a los supuestos de responsabilidad tributaria que tenemos en nuestra legislación: los supuestos de sucesión de empresa, los de colaboradores activos en la infracción tributaria del 42.1.a) de la LGT, los de cese contemplados en el artículo 43.1.b) de la LGT, los de ocultación de bienes para impedir la traba del artículo 42.2.a) de la LGT (sobre el que escribí mi libro “La deriva de la responsabilidad tributaria”, publicado por Aranzadi Thomson Reuters en noviembre de 2020) y otros supuestos.

A su entender, opinión que comparto después de lo escuchado de la profesora Desdentado, la posición del acreedor público en el caso de las deudas tributarias es mucho más ventajosa que en el caso de las deudas de Seguridad Social.

Si es cierto, a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que el artículo 43.1.a) LGT está tocado, y si estamos de acuerdo en que ha de protegerse el crédito público, la solución vendría de despojar a este precepto de su carácter sancionador, dijo el presidente del Consejo para la Defensa del Contribuyente. Yo asentía en silencio desde mi butaca.

Esto se conseguiría, continuó Jesús Rodríguez, no exigiéndose las sanciones, por supuesto, por un lado; pero además, y esto me resultó especialmente sagaz, estableciendo legalmente que la comisión de la infracción por parte de la sociedad sea en sí misma la prueba de que hay un daño directo a la Hacienda Pública y un nexo causal entre la acción o la omisión de los administradores y ese daño.

Y es que tiene toda la razón Rodríguez Márquez en que, en la regulación actual de los supuestos del artículo 42.1.a) y del artículo 43.1.a) de la LGT existe una yuxtaposición de categorías jurídicas entre régimen sancionador y responsabilidad que enturbia su aplicación. Y en que sería más limpio sacar a las sanciones de la ecuación y, en su caso, exigirlas en un procedimiento sancionador separado e independiente, en el que ya operaran las garantías propias del derecho sancionador.

Fueron tres conferencias brillantes. Y las enseñanzas y conclusiones a extraer de ellas son muchas, tanto para la Administración Tributaria (que si miraba con cierta envidia la normativa de la Seguridad Social, se habrá dado cuenta de que no es oro todo lo que allí reluce), como para los abogados especializados en procedimientos y recursos tributarios (que no pueden dudar en exigir, en los procedimientos en los que actúen como defensa, la aplicación de las garantías del derecho sancionador siempre que se encuentren ante supuestos de responsabilidad claramente sancionadores, como son los contemplados en los artículos 42.1.a) y 43.1.a) de la LGT).

Antes de despedirme, recuerdo al lector que, aunque soy abogada, este blog, de suscripción gratuita, no tiene sino carácter puramente divulgativo; que no constituye asesoramiento jurídico ni tributario en ningún sentido; y que, quien desee asesoramiento de forma particular, puede hacerme una consulta y realizar un encargo profesional a tal efecto, para lo que puede encontrarme en la dirección de correo electrónico info@nuriapuebla.com.

Gracias por leerme, por los comentarios que puedan hacérseme, por quienes confían en mí y se suscriben al blog; y por todos los ánimos que recibo para seguir poniendo mi granito de arena en esta lucha por la seguridad jurídica y la justicia, que es una lucha de todos.

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