Tribunal Supremo y prueba en la responsabilidad tributaria

EL TRIBUNAL SUPREMO DECIDIRÁ SI EN LOS CASOS DE RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DEL ARTÍCULO 43.1.A) LGT HAY UNA INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA QUE SEA JURÍDICAMENTE ADMISIBLE

Sigue el Tribunal Supremo perfilando los confines de los distintos supuestos de responsabilidad tributaria.

En esta tarea, merecen a mi juicio ser destacadas las sentencias que se están dictando sobre uno de los supuestos de responsabilidad tributaria claramente sancionadores, como es el previsto en el artículo 43.1.a) de la Ley 58/2003, Ley General Tributaria (en adelante, LGT).

Hace unos meses escribí sobre la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2023, atinente a la responsabilidad tributaria prevista en el artículo 43.1.a) de la LGT. La entrada se titulaba “El Tribunal Supremo confirma que la naturaleza de la responsabilidad tributaria del art. 43.1.a) LGT es sancionadora“.

Y allí dije que era una sentencia para celebrar por los abogados especializados en procedimientos y recursos tributarios y especialmente para los que tenemos sobre la mesa asuntos sobre responsabilidad de los administradores societarios, sobre lo que también he escrito en ocasiones.

Recuérdese que el presupuesto de hecho de esta responsabilidad tributaria, como la de otros casos claramente sancionadores como es el del artículo 42.1.a) de la LGT, es la infracción tributaria cometida por la sociedad.

Lo que el Tribunal Supremo aclaró en su día es que, si esa infracción tributaria es nula y por tanto ha dejado de existir en el mundo jurídico, el presupuesto de hecho de la responsabilidad, esto es, lo que habilita a la Administración tributaria a exigir el tributo y la sanción al responsable, decae.

El Tribunal Supremo afirmó que

“cuando con ocasión de la impugnación de un acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria dictado al amparo del artículo 43.1.a) de la Ley General Tributaria, se declare la disconformidad a derecho de la resolución por la que se imponía una sanción a la deudora principal, debe anularse íntegramente la derivación de responsabilidad, que se extendía a deuda y sanción, por haber decaído el presupuesto habilitante de la derivación de responsabilidad tributaria”.

Porque éste es un supuesto de responsabilidad directamente vinculado a la infracción, sin la cual, la responsabilidad misma no puede subsistir.

Tras ella, se dictó otra sentencia, que esta sí confirmaba expresamente la naturaleza sancionadora del artículo 43.1.a) de la LGT: la Sentencia de 2 de octubre de 2023, de la Sección 2ª de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, en respuesta al recurso de casación 8791/2021.

De esta sentencia hablé en El Tribunal Supremo confirma que la naturaleza de la responsabilidad tributaria subsidiaria del art. 43.1.a) LGT es sancionadora (II). Y en ella, tras confirmarse la naturaleza sancionadora de esta responsabilidad subsidiaria, además, se dijo que:

“Tal naturaleza sancionadora no impide que el legislador, dentro de los límites constitucionales, pueda modular el régimen de inejecutividad de los actos sancionadores, incluidos los basados en la aplicación de la responsabilidad tributaria subsidiaria del artículo 43.1.a) de la LGT, sin que una norma con rango de ley que niegue la suspensión automática de la deuda tributaria objeto de derivación -la parte derivada que proviene de deuda estricta- sea contraria a la Constitución”.

Pues bien. Un nuevo auto del Tribunal Supremo llama la atención de abogados especializados en procedimientos y recursos tributarios. Se trata del Auto de la sección 1 de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2024, en el recurso de casación 3452/2023, del que ha sido ponente el magistrado Francisco José Navarro Sanchís.

Con este Auto, la Sección de admisiones pretende que la Sección de enjuiciamiento de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo profundice en su labor de creación de la jurisprudencia y la complete en relación con las consecuencias que tiene esa conceptuación jurídica como manifestación del ius puniendi para los casos de declaración de responsabilidad a los administradores ex artículo 43.1.a) LGT.

El Auto plantea una cuestión muy interesante, de nuevo relativa a una derivación de responsabilidad subsidiaria por infracción tributaria recogida en el artículo 43.1.a) LGT, a saber:

“1.1. Establecer si en los casos de responsabilidad subsidiaria al amparo del artículo 43.1.a) LGT se produce una inversión del principio del onus probandi, de modo que es el responsable quien debe acreditar el hecho impeditivo o extintivo de su responsabilidad, todo ello en una categoría de responsabilidad a la que este Tribunal Supremo otorga índole sancionadora. De ser pertinente esa inversión de la carga de la prueba, indicar cuál es la razón jurídica que la respaldaría”.

La pregunta es fundamental para resolver, si no todos, la mayoría de los casos del artículo 43.1.a) LGT, ya que, al menos a lo que yo estoy acostumbrada como abogada especializada en procedimientos y recursos tributarios, es a ver acuerdos de derivación de responsabilidad en los que la Agencia Tributaria expresamente afirma que cabe alterar la carga de la prueba.

En efecto, los acuerdos de derivación de responsabilidad subsidiaria del artículo 43.1.a) de la LGT que se están dictando por la AEAT, sostienen que la culpabilidad de los administradores se presume salvo prueba en contrario, fundamentando esta alteración del onus probandi en los artículos 236 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital. Y esto, en la práctica, significa que es al demandante o recurrente a quien corresponde acreditar el hecho impeditivo o extintivo de la responsabilidad, lo cual, a mi entender, no tiene cabida en supuestos de responsabilidad de carácter sancionador.

A pesar de tener este carácter, la Agencia Tributaria considera que cabe legalmente la alteración del onus probandi. Y así, en alguno de los expedientes de derivación de responsabilidad que tengo sobre la mesa en mi despacho de abogados, se expresa la AEAT en estos términos:

“El incumplimiento por parte de la sociedad deudora de sus obligaciones con la Hacienda Pública, incurriendo en infracciones tributarias, implica el incumplimiento por parte de los administradores de uno de sus deberes esenciales, cual es cumplir y velar por el cumplimiento de las obligaciones tributarias. Es por ello, que pesa sobre el administrador una presunción de culpa, dado que la normativa mercantil reguladora de su responsabilidad incorpora una regla de inversión de la carga de la prueba de su culpabilidad –susceptible de ser destruida mediante prueba en contrario- en la medida en que se presume su concurrencia cuando el acto de la sociedad contravenga la ley o los estatutos sociales”.

Para acabar concluyendo muchas veces la Agencia Tributaria que:

“En conclusión, una vez declarada la infracción tributaria imputada a la persona jurídica, queda acreditada por la Administración el hecho básico de la responsabilidad derivada al administrador, por lo que por la inversión de la carga de la prueba es al administrador a quien corresponde acreditar el hecho extintivo o impeditivo de la responsabilidad”.

Tras lo cual, afirma en muchas ocasiones que la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo avalan esta inversión del onus probandi y que, además, esta inversión de la carga de la prueba es nada menos que doctrina reiterada del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC).

Esto es lo que hasta ahora viene sosteniendo la Agencia Tributaria. Por eso es muy importante este Auto de 31 de enero de 2024, porque es clave para resolver miles de expedientes de responsabilidad del artículo 43.1.a) de la LGT, en los que se nos exige a los abogados que acreditemos el hecho impeditivo o extintivo de la responsabilidad, a pesar de ser casos o supuestos de responsabilidad incuestionablemente sancionadores en los que debería regir la presunción de inocencia propia del derecho sancionador.

Cuando el caso a cuyo Auto me refiero se resuelva por Sentencia, veremos si, verdaderamente, en un supuesto de responsabilidad subsidiaria de naturaleza sancionadora como éste, cabe legal y constitucionalmente alterar la carga de la prueba y exigir que sea el responsable quien acredite que no tiene culpa en la comisión de la infracción por parte de la sociedad.

Además de esa primera pregunta, el Tribunal Supremo deberá responder a una segunda, que se ha delimitado como sigue:

“1.2. Aclarar si infringe el derecho fundamental a la defensa y a no padecer indefensión el hecho de que una prueba de descargo, solicitada y negada al derivado tributario en las vías administrativa previa, no pueda practicarse en sede judicial bajo pretexto del tiempo transcurrido, a pesar de haberse acordado su práctica (requerimientos a terceros para aportar facturas)”.

Esta segunda pregunta, por razones obvias, me parece esencial, no sólo para estos casos de responsabilidad tributaria del artículo 43.1.a) de la LGT, sino que podría tener incidencia en casos, por ejemplo, de responsabilidad subsidiaria del artículo 43.1.b) de la misma LGT.

Y, por último, se plantea una tercera cuestión con interés casacional para la formación de la jurisprudencia, que es la siguiente:

“1.3. Precisar si el artículo 176 LGT otorga libertad a la Administración tributaria para elegir a quién derivar la responsabilidad; o si, por el contrario, la acción recaudatoria debe dirigirse, en primer lugar, a los responsables solidarios y, sólo descartados estos, a los responsables subsidiarios”.

Pregunta esta tercera que, claramente, tiene interés casacional, y cuya respuesta tendrá incuestionable incidencia en todos los procedimientos de derivación de responsabilidad tributaria y no sólo los del artículo 43.1.a) de la LGT.

Un Auto, éste de Navarro Sanchis, claro y bien estructurado, que abre la puerta a que se forme jurisprudencia, y que dará respuesta a una cuestión absolutamente fundamental en materia de prueba de la responsabilidad subsidiaria del artículo 43.1.a) de la LGT.

Sin duda un Auto que arrojará luz para la resolución de muchos expedientes de responsabilidad tributaria que los abogados especializados en procedimientos y recursos tributarios tenemos sobre la mesa.

Finalmente, quiero recordar que soy abogada, pero que este blog de suscripción gratuita tiene carácter puramente divulgativo, se debe a mi amor por la Justicia, y no constituye asesoramiento jurídico ni tributario en ningún sentido. Quien desee conocer mi parecer sobre algún procedimiento o recurso tributario, puede hacerme una consulta y realizar un encargo profesional a tal efecto; para ello puede encontrarme en la dirección de correo electrónico info@nuriapuebla.com.

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